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COLUNA VERTICAL

"Barcelona respira liberdade e harmonia por todos os poros."

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18 Fev, 2011

A ARTE DE JULGAR

Maria Laura Santana Maia* - in Livro da Relação de Lisboa

*Juíza Conselheira (jublidada) 

“Somos sempre responsáveis, mesmo por um mundo que não quisemos”

(Brice Parain)

 

Se perguntarmos ao cidadão comum o que espera dos tribunais, ele responderá sem qualquer hesitação: justiça! Ao falar em justiça, ele tem em mente uma justiça de senso comum, baseada “nos juízos morais do homem considerado bom e virtuoso” e que se traduz em “dar a cada um o que lhe é devido” ou “dar razão a quem a tem”. 

  

Mas se esse cidadão tiver uma acção em tribunal – for autor ou réu numa acção cível, ou for arguido ou vítima num processo crime - já entenderá por justiça coisa diferente. Tão diferente quanto o lugar que ocupe na lide. Ou seja, concorrendo entre si diversos interesses, às vezes, antagónicos, a “justiça” que cada interessado reivindica do tribunal será a solução que melhor se ajusta à sua pretensão.

  

Com efeito, a mesma pessoa pode avaliar de maneira diferente situações idênticas. Basta que mude de lugar na acção. O inquilino (demandado) que seja também senhorio (demandante) terá uma concepção diferente do “justo”, enquanto réu e enquanto autor, num e noutro processo. O que num caso defende como justo já lhe parece injusto no outro.

  

Pode até acontecer que a mesma pessoa em acções sucessivas defenda uma diferente “leitura” dos factos. Veja-se este exemplo real: numa acção de despejo – na vigência do RAU, aprovado pelo DL nº 312-B/90 de 15 de Outubro - com fundamento na falta de residência permanente, o réu ganhou a causa, alegando e provando que se tratava dum arrendamento para habitação não permanente, em lugar de vilegiatura; numa acção seguinte, cujo objecto era a denúncia desse arrendamento, tendo como causa de pedir um contrato com aquele fim, o mesmo réu veio sustentar que o arrendamento era (afinal) para habitação permanente e que, por isso, estava sujeito à disciplina vinculística. Fui juiz na segunda acção.

 

Julgar é uma arte. Com a sua arte, o julgador tenta alcançar a justiça, assim como o médico a saúde. Mas a justiça que o juiz deve alcançar é uma justiça ditada pelo direito. Nesta perspectiva, o justo corresponde a uma actuação segundo o direito. Direito que é uma decorrência do destino social do homem. “Aquele que é incapaz de viver em sociedade ou aquele que não tem nenhuma necessidade dela para se bastar a si mesmo, esse terá de ser um animal ou um Deus” – era assim que um filósofo da antiguidade proclamava a natureza social do homem.

 

A ordem jurídica (distinta da religiosa e ética) é, justamente, concebida como conjunto normativo estabelecido para regular todas as relações que a vida no seio de uma comunidade humana implica, almejando o “bom viver” em sociedade. Fazer reinar a paz entre os indivíduos que a compõem, eis o fim supremo do direito. Instaurando a ordem, solucionando conflitos, o direito torna coerente a vida social.

 

Num Estado de Direito democrático, vigora como condição essencial o princípio de que a regra jurídica se impõe a todos, sem excepção (princípio da igualdade perante a lei). A norma deve, ainda, encontrar-se estabelecida antes do litígio (esteja ou não expressamente formulada), pois só assim se pode alcançar o fim último das instituições jurídicas, a segurança. E, por corolário, a previsibilidade da solução dum litígio. Segurança e previsibilidade essenciais ao respeito, protecção e liberdade de cada um, no seio da comunidade jurídica.

 

Entre nós, é afirmado com uma certa insistência que a resolução dum conflito em tribunal é “quase um totobola”.

 

Se a afirmação tem a ver com o facto de a norma aplicável ser passível de diferentes interpretações, é preocupante do ponto de vista da segurança e da previsibilidade do direito. O que significa que o legislador terá que ser mais competente e o intérprete mais rigoroso na aplicação das regras hermenêuticas. Importará, ainda, questionar a eficácia e o sentido de oportunidade do nosso sistema de uniformização de jurisprudência.

 

Se aquela afirmação tem a ver com o resultado do julgamento da matéria de facto, então a situação torna-se alarmante se significar falta de confiança no julgador, na sua competência, argúcia e bom senso (sem esquecer que aquele resultado também pode resultar doutras causas, algumas imputáveis às partes). É que a primeira qualidade de um juiz reside na sua aptidão para compreender – ou, talvez melhor, apreender - a “situação da vida” que deve julgar. Ele até pode ser uma das pessoas mais versadas nas grandes questões teóricas que agitam a ciência jurídica, mas sem aquela capacidade nunca será um bom julgador.

 

Enquanto ordem jurídica, o direito não actua como elemento exterior, mas como conjunto de princípios e regras que devem reflectir – por isso, tem que ser um corpo vivo - os valores culturais, o carácter e os factores estruturantes (a nível económico, social, familiar ....) da sociedade que visa regular. É aí que radica, em última análise, o espírito das leis, o pano de fundo da sua interpretação.

 

Num verdadeiro Estado de Direito, o homem comum, com educação cívica, embora não seja um jurista, tem a intuição do que é “justo”. Sabe o que pode fazer e o que não é obrigado a fazer. Conhece os limites da sua liberdade. Por isso, aceita como legítima a lei que lhe impõe um certo comportamento racional e razoável.

 

Há quem entenda – eu encontro-me neste caso – que o juiz devia avaliar previamente as consequências de determinada tomada de posição. Se os efeitos fossem chocantes, ofendessem o sentimento de justiça, devia voltar a ponderar a questão e verificar se fizera uma interpretação correcta dos factos e da lei. Procurar fazer justiça no caso concreto é, antes do mais, um exercício de bom senso e humildade. Entre as regras hermenêuticas consagradas no nosso Código Civil, figura a presunção do legislador razoável, o que “consagrou as soluções mais acertadas” (embora acrescente: e “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”). 

 

Todavia – há que ter presente -  nem sempre a correcta aplicação da lei conduz a uma solução que satisfaz o nosso sentimento (comum) de justiça. Num julgamento crime, em que se imputava ao acusado um crime de homicídio voluntário, houve que operar a sua convolação para homicídio involuntário por não se ter dado como provada a intenção de matar (as testemunhas presenciais eram familiares do acusado) e, a seguir, que declarar extinto por amnistia o respectivo procedimento criminal. Embora entre a vítima e o acusado existisse uma questão antiga sobre propriedade, funcionou o princípio in dubio pro reo. A legalidade da decisão ficou garantida, mas não é seguro que se tenha feito verdadeira justiça.

 

É que a justiça dos tribunais é o resultado duma conjunção de factores. Concretamente, culmina numa tomada de posição, juridicamente orientada, sobre uma situação de conflito surgida no seio da sociedade.

 

Começa com a construção duma “realidade”, a realidade trazida e fixada pelos sujeitos processuais. As partes que contam a sua versão dos factos e o julgador que fixa a versão final, descrevendo-a tal como a conseguiu apurar.

 

A justiça alcançável partindo desta base será sempre relativa. Relativa porque cada uma das partes traz a “sua” verdade. Relativa porque o julgador age segundo uma certa metodologia. Num quadro de vaivém dialéctico entre facto e direito, vai apurar (apenas) o que realmente interessa para a aplicação do direito, segundo regras e princípios legalmente definidos. Relativa porque a demonstração da realidade a que tende a prova “não é uma operação lógica, visando a certeza absoluta”, como acontece no domínio das ciências exactas.

 

Com efeito, os factos que interessam ao julgamento da causa são factos passados, não apenas ocorrências concretas do mundo exterior, mas também situações do foro espiritual. A sua reconstituição faz-se por recurso a prova, às vezes, muito falível. Prova que, no seu conjunto, visa apenas, de acordo “com critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do direito”, criar no espírito do julgador “um grau especial de convicção (certeza subjectiva) sobre a realidade dum facto”. Por isso, já se disse que levar um caso a tribunal equivalia a submeter-se aos ditames duma subjectividade alheia.

 

É sobre a realidade assim conseguida – factos dados como provados – que assenta o julgamento do aspecto jurídico da causa que conduz ao resultado final (decisão).

 

E aqui surgem novas dificuldades.

 

O julgador, na maior parte das vezes, não lida com conceitos jurídicos rigorosamente delimitados e precisos. Com muita frequência, o legislador lança mão de conceitos indeterminados ou flexíveis. Por outro lado, juízos de valor aparecem inseridos nos pressupostos da estatuição normativa (o que também coloca problemas na definição da fronteira entre matéria de facto e de direito, muito relevante na fase instrutória). Trata-se dum domínio que rompe com a visão tradicionalmente conservadora do magistrado, de que é um mero aplicador da lei, associando-lhe um papel criativo. Também por isto julgar é uma arte.

 

Acontece ainda que, na solução do litígio, o juiz é confrontado, frequentemente, com correntes doutrinais e jurisprudenciais de sentido divergente sobre a mesma questão jurídica, o que implica opções que exigem grande reflexão.

 

Para não falar noutras dificuldades: questões que decorrem da sucessão de leis no tempo e da própria dinâmica da sociedade contemporânea caracterizada pelo surgimento de novas actividades, fontes de novas relações jurídicas, que determinam a procura de novas construções (veja-se o que se passa com a crescente sofisticação dos contratos financeiros e das operações bancárias, as questões que levanta o uso de novas tecnologias ....).

 

Por outro lado, quando a elaboração da própria regra jurídica é função da natureza dos problemas sociais e económicos que surgem, questões que ganham maior acuidade em momentos de grande tensão social ou de crise económica, impõe-se uma maior sensibilidade do julgador na busca da solução.

 

Associemos a tudo isto o ruído que envolve, cada vez mais, a vida dos tribunais e as suas decisões e ficaremos com uma pálida ideia acerca do contexto em que o juiz tem que decidir.

 

Mas se a situação factual trazida a julgamento pode ser manipulada, se a demonstração da realidade a que tende a prova não é uma operação lógica visando a certeza absoluta, se o próprio tratamento jurídico das questões suscitadas pode ser contingente, faz sentido que o Direito se arrogue instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens?

 

Não temos, por ora, outra alternativa. Todavia uma coisa é certa: seremos sempre responsáveis pela Justiça que tivermos. No fundo, não se andará longe da verdade, se se afirmar que cada sociedade tem a Justiça que merece.

 

 UMA EXPLICAÇÃO FINAL

 

Quando recebi o honroso convite de participar neste livro, que aceitei temerosa, pôs-se o problema da escolha do tema, que seria da minha inteira responsabilidade, a expor num pequeno texto.

 

Ouvira, tempos antes, um destacado sociólogo afirmar que “as mulheres mudaram o mundo”. Mudaram “para melhor”, permito-me sublinhar sem qualquer laivo de feminismo (como seria o Irão se as mulheres tivessem os mesmos direitos que os homens?). Aquela afirmação seria um bom ponto de partida para uma reflexão centrada nas magistraturas – judicial e do Ministério Público – a que as mulheres apenas tiveram acesso a partir de 1974. Só que não me senti à altura de tratar o tema. Por outro lado, falar da minha experiência pessoal, numa vertente feminina, também estava fora de causa, na medida em que não partilho a ideia de duas “justiças” - uma no feminino, outra no masculino. O valor de diferentes contributos – neste caso, do homem e da mulher – potencia-se na interacção e amplifica-se no resultado global.

 

Escolhi o tema que, ao longo da minha vida de magistrada, mais me tocou. O julgamento e a sentença final, sendo que estes são os momentos altos do processo judicial e os que realmente justificam a existência de tribunais. O juiz existe para julgar.

 

Pretendi mostrar – não sei se consegui, pela forma singela como tratei o tema – quão difícil e melindrosa é esta função. Não são só as limitações legais e factuais existentes no âmbito do processo (posicionei-me, sobretudo, na área da jurisdição cível), mas o mais que lhe é exigido: rigor técnico, profundos e actualizados conhecimentos teóricos e, acima de tudo, espírito de modernidade, experiência de vida, muita sensibilidade e perspicácia na avaliação. Em suma, ter aptidão para ver a coisa justa, num enredo cheio de constrangimentos. 

 

Com este modesto texto, pretendi que ficasse, neste livro, uma pequena homenagem aos juízes bons deste país. Referi casos banais, intencionalmente, para lembrar que os tribunais não se ocupam só de casos mediáticos, designadamente os que envolvem a classe política e os grandes do país. As situações da vida do cidadão anónimo também fazem parte do seu dia a dia.

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